關于長和港口交易，官方與民間有不少評論。筆者在法言法，打算從法律視角解讀此交易理應受到《中華人民共和國反壟斷法》（《反壟斷法》）的規(guī)制。

　　《反壟斷法》具有域外管轄權(quán)

　　首先要解決的問題就是為什么《反壟斷法》可以規(guī)制到這個交易？香港有人認為，《反壟斷法》不能適用香港。理由是根據(jù)基本法第18條規(guī)定，“全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實施”。由于《反壟斷法》作為全國性法律沒有列入基本法附件三，因此，不能按照《反壟斷法》去審查長和港口交易。進而認為，長和本身是在開曼群島注冊的香港上市公司，只接受港交所根據(jù)上市公司條例的監(jiān)管；而且這種監(jiān)管亦屬基本法規(guī)定的香港特區(qū)“自行管理的事務”。按照基本法第22條規(guī)定，國家市監(jiān)總局“不得干預”開曼群島注冊的香港上市公司長和，處置私人和法人財產(chǎn)的商業(yè)交易。

　　這種理解顯然是經(jīng)不起推敲的?！斗磯艛喾ā返?條明確規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。此條規(guī)定，揭示了《反壟斷法》是具有域外管轄權(quán)的，與美國的反壟斷法例沒有什么實質(zhì)性的區(qū)別。所謂域外管轄權(quán)，通常指一國對發(fā)生在境外的行為主張其法律管轄權(quán)。即使有關經(jīng)營者處于香港，按照“一國兩制”方針，香港屬于“境外”，如果香港企業(yè)所進行的國際并購行為違反《反壟斷法》的規(guī)定，則內(nèi)地主管部門當然可以依法行使域外管轄權(quán)。

　　以美國輝瑞公司收購美國惠氏公司案為例，2009年商務部對該案進行了審查，認為這兩家美國公司的合并將對中國豬支原體肺炎疫苗市場產(chǎn)生限制競爭的效果，為了減少對該市場產(chǎn)生的不利影響，商務部決定附條件批準此項集中，要求輝瑞公司剝離其在中國境內(nèi)的該項疫苗義務，并履行其他相關義務。

　　當然，也有一種觀點認為，因為長和在開曼群島注冊，當中不牽涉任何中國境內(nèi)資產(chǎn)，所以《反壟斷法》難以管轄有關經(jīng)營者集中行為。這是對《反壟斷法》缺乏了解的表現(xiàn)。所謂經(jīng)營者集中，是指三種情況：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。由于經(jīng)營者集中會減少競爭者和導致壟斷，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都會立法要求有關經(jīng)營者事先申報。

　　根據(jù)《反壟斷法》，在審查經(jīng)營者集中時，必須先確定相關市場?！斗磯艛喾ā返?5條第二款指出：本法所稱相關市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。誠如有專家指出，在本交易中，由于航運和進出口的地域市場是全球市場，中國市場作為其中的一部分，如果全球市場競爭受影響，那么中國市場必然受到影響，受影響的包括需要向外國港口支付服務費的中國企業(yè)，以及上游的進出口公司。

　　其次，既然《反壟斷法》有域外管轄權(quán)，那么，長和是否應該事先申報呢？《反壟斷法》第26條規(guī)定：經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。經(jīng)營者集中未達到國務院規(guī)定的申報標準，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報。經(jīng)營者未依照前兩款規(guī)定進行申報的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當依法進行調(diào)查。從本交易披露的情況看，經(jīng)營者在從事集中前應該沒有申報。即便如此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)仍然可以進行調(diào)查。

　　根據(jù)《反壟斷法》第31條規(guī)定，審查期間，經(jīng)營者不得實施集中。再者，如果市場監(jiān)管總局經(jīng)審查認為，長和港口交易影響中國相關市場的公平競爭，可以采取“附條件批準交易”或者“禁止交易”等反壟斷措施。

　　交易涉及重大國家安全利益

　　第三，根據(jù)《反壟斷法》第38條，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查?？梢姡瑢τ诮?jīng)營者集中，執(zhí)法當局不僅要進行反壟斷調(diào)查，而且可以進行國家安全審查。本交易從表面上看似乎是一宗純商業(yè)買賣，但其實這對中國的經(jīng)濟安全影響巨大，因為當中牽涉很多在“一帶一路”沿線的港口，出售后不僅意味中國失去寶貴的戰(zhàn)略性資產(chǎn)，而且對國家經(jīng)濟安全構(gòu)成嚴重威脅。

　　對經(jīng)營者集中進行“雙重審查”并非我國的《反壟斷法》特有規(guī)定。美國對經(jīng)營者集中經(jīng)常進行國家安全審查。美國2020年2月生效的《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）更強化了“外國投資委員會”（CFIUS）的許可權(quán)，將關鍵技術、基礎設施和資料安全納入審查范圍。

　　因此，從法律角度看，長和港口交易的確存在《反壟斷法》方面的問題。這就不難理解為什么國家市場監(jiān)督管理總局宣布：長和港口交易各方不得采取任何方式規(guī)避反壟斷審查了。

　　香港教育大學國家安全與法律教育研究中心總監(jiān)